Ziet uw werknemer grauw? Houd dan rekening met grijstinten!

Er zijn nog steeds bedrijfsartsen die menen dat er geen sprake is van ziekte zodra het woord ‘arbeidsconflict’ is gevallen. En die opvatting is volgens STECR onjuist.

De bedrijfsarts moet helderheid geven over het bestaan van medische beperkingen, want als beperkingen aanwezig zijn heeft dat gevolgen voor het recht op loondoorbetaling en voor de vraag of ontslag mogelijk is.

De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (februari 2010) adviseert af te stappen van de term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, omdat het gebruik van deze term niet tot een actieve aanpak van het probleem zou leiden.

Een mogelijk verband tussen werkgerelateerde omstandigheden, die van invloed zijn op het ontstaan van arbeidsongeschiktheid of het voortbestaan ervan, blijft natuurlijk wel bestaan.

Een juiste inschatting van de situatie voorkomt verrassingen achteraf, zo blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Rechtbank Zutphen in een kort geding van 1 juni 2011.

De casus

De werkneemster in deze zaak treedt op 1 september 1997 in dienst van haar werkgever in de functie van verkoper binnendienst. In hetzelfde jaar trouwt ze met de directeur van haar werkgever. Dat huwelijk houdt ongeveer twaalf jaar stand maar in 2009 gaat het stel scheiden.

Vanaf 4 november 2009 wordt de werkneemster arbeidsongeschikt. In de eerstejaarsevaluatie van 27 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat de ziekteverschijnselen flink afnemen, maar tegelijkertijd zal werkhervatting in haar eigen werk geen goede uitwerking hebben op haar gezondheid.

De aard van de klachten blijkt niet uit de uitspraak. Volgens de bedrijfsarts zijn er op dat moment geen medische beperkingen meer maar is sprake van een situatie die werken niet wenselijk maakt.

In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 18 januari 2011 herhaalt de bedrijfsarts zijn standpunt als volgt: “status quo in feiten en omstandigheden. Advocaten hebben intensief contact. (…) geen medische beperkingen meer. (…) geen nieuwe afspraak meer”.
De werkgever biedt in oktober 2010 mediation aan, maar de werkneemster wil daar niet aan meewerken.

In februari 2011 dient de werkgever een ontslagaanvraag in bij UWV-WERKbedrijf. Die verleent toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, roept de gemachtigde van de werkneemster de nietigheid van die opzegging in: deze zou in strijd zijn met het opzegverbod van art. 7:670 BW (opzegging tijdens ziekte). De werkneemster vordert vervolgens doorbetaling van loon.

De uitspraak van de kantonrechter

De kantonrechter wijst de vordering van de werkneemster toe. Volgens hem luidt de hamvraag of onder “ziekte” in het eerste lid van artikel 7:670 BW – dit artikel bevat het opzegverbod tijdens ziekte – ook ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ kan worden verstaan.

Die vraag beantwoordt de kantonrechter met twee argumenten bevestigend. In de eerste plaats kent het BW geen definitie van het begrip ‘ziekte’. Wel is duidelijk dat de wetgever het begrip ziekte uit de Ziektewet op het oog had.

Op grond van de Ziektewet heeft een werknemer, die onder de reikwijdte van die wet valt, recht op ziekengeld “bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte”.

Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep moet onder ‘ziekte’ in de zin van de Ziektewet in sommige gevallen ook situatieve arbeidsongeschiktheid worden begrepen.

Bovendien staat in deze casus het ontslagverbod tijdens ziekte centraal. Dat verbod kan niet zomaar worden doorbroken. En dus oordeelt de kantonrechter dat in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk zal worden aangenomen dat het gegeven ontslag – ondanks de verkregen toestemming – nietig is. De vordering tot doorbetaling van loon wordt toegewezen.

De redenering van de kantonrechter is aanvechtbaar, met name omdat uit de uitspraak niet duidelijk wordt waarom de ziekte van de werkneemster medisch relevante componenten bevatte.

Sterker nog, de informatie die uit het vonnis blijkt, geeft eerder aanwijzingen voor het tegendeel, maar het kan zijn dat in de processtukken daar wel aandacht aan is geschonken.

Vier situaties volgens STECR

Het is hoe dan ook goed om er op te wijzen dat de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten uitdrukkelijk stelt dat er nog steeds bedrijfsartsen zijn die ten onrechte menen dat er geen sprake kan zijn van “ziekte” zodra het woord “arbeidsconflict” is gevallen.

Die opvatting is naar unaniem oordeel van STECR onjuist. Bij de combinatie arbeidsconflict en ziekte moet grofweg onderscheid worden gemaakt naar één van de volgende vier situaties:

1. psychische klachten staan voorop, het arbeidsconflict is secundair;
2. er is een medisch probleem, maar daarnaast ook een arbeidsconflict;
3. de ziekmelding is een direct gevolg van een arbeidsconflict;
4. de ziekmelding heeft geen relatie met ziekte of gebrek;

In de gevallen 1 en 2 geniet de werknemer ontslagbescherming. In de situatie onder 4 is evident geen sprake van ziekte.

In de regel wordt een dergelijk geval aangemerkt als ‘oneigenlijk gebruik’ van een ziekmelding. Soms komt het zelfs voor dat de werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts toegeeft dat hij niet ziek is maar een signaal wil afgeven.

De situatie onder 3 is waarschijnlijk nog het moeilijkste vast te stellen, al was het maar omdat de NVAB-richtlijn ‘psychische problemen’ weinig houvast biedt. De bedrijfsarts kan constateren dat er geen medische beperkingen zijn en tevens vaststellen dat in geval van werkhervatting waarschijnlijk en onmiddellijk significant medische beperkingen zullen optreden. In zo’n situatie moet het oordeel luiden dat sprake is van arbeidsongeschiktheid “ten gevolge van ziekte”.

De vaststelling om welke van de vier situatie het gaat, luistert nauw en vergt een nauwkeurige beoordeling van de rapportage van de bedrijfsarts.

Zwart-wit situaties bestaan, maar de praktijk kent vele grijstinten. De werkgever die niet voor verrassingen wil komen te staan, zal er soms goed aan doen aanvullende vragen te stellen, indien de bedrijfsarts onduidelijk rapporteert!

Bron: Rechtbank Zutphen d.d. 1 juni 2011, LJN BR0259