Ziek voor de baas, maar niet voor je eigen bedrijf?

Als een werknemer ziek is, dan rusten er op zowel op de werkgever als op de werknemer diverse verplichtingen.

De belangrijkste verplichting van de werkgever is dat hij de zieke werknemer moet laten re-integreren. Doet de werkgever dit niet adequaat, dan loopt hij het risico op een nog langere loondoorbetalingsverplichting aan het eind van de 104 weken, de zogenaamde loonsanctie.

Loonsanctie

De re-integratieverplichting van de werkgever ziet overigens niet alleen op zijn eigen inspanningen; van de werkgever wordt namelijk ook verwacht dat hij aan de een werknemer een sanctie oplegt als deze niet of onvoldoende aan zijn re-integratie meewerkt. Bijvoorbeeld als de werknemer zijn genezing belemmert of weigert de bedrijfsarts te bezoeken.

Een werkgever kan alleen ook té rigoureus optreden, bijvoorbeeld als hij de werknemer direct op staande voet ontslaat in dit soort situaties. Dit was ook het geval in een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:253). In deze kwestie was de vraag aan de orde of een werkneemster wegens het verrichten van nevenwerkzaamheden haar re-integratieverplichtingen schond en of de sanctie van de werkgever, ontslag op staande voet, gerechtvaardigd was.

Nevenwerkzaamheden tijdens ziekte

De werkneemster was sinds 1991 in dienst bij een supermarkt. In 2013 was zij, naast haar werk bij de supermarkt, een schoonheidssalon begonnen. Dit zonder medeweten van haar werkgever.

Vervolgens viel de werkneemster in 2015 uit met fysieke en psychische klachten. Op enig moment heeft de werkgever het vermoeden dat zij nevenwerkzaamheden ernaast doet. Om deze vermoedens te onderzoeken, schakelt hij een bedrijfsrecherchebureau in. Die constateert dat deze dame inderdaad heeft gewerkt in haar schoonheidssalon, terwijl zij arbeidsongeschikt was om haar werk in de supermarkt te doen.

De werkgever vraagt vervolgens aan de bedrijfsarts of hij op de hoogte was van deze nevenwerkzaamheden. Dat is niet zo en de bedrijfsarts vindt bovendien deze werkzaamheden strijdig met de vastgestelde beperkingen van werkneemster; als zij aan hem had gevraagd of zij dit werk zou kunnen doen, dan had hij daar, in het kader van haar herstel, geen toestemming voor gegeven.

Ontslag op staande voet

Naar aanleiding van de bevindingen van het recherchebureau en de terugkoppeling van de bedrijfsarts, heeft de werkgever zijn werknemer uitgenodigd voor een gesprek om haar te confronteren met het rapport van het bedrijfsrecherchebureau. Aan het einde van dit gesprek wordt de werkneemster geschorst en drie dagen later op staande voet ontslagen, omdat ze volgens werkgever verplicht was hem in te lichten over de nevenwerkzaamheden.

Transitievergoeding

Maar de werkneemster is het hier niet mee eens en vecht het ontslag op staande voet aan bij de kantonrechter.

De kantonrechter is echter van mening dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is: de werkneemster heeft niet aan haar re-integratieverplichtingen voldaan door haar werkgever en de bedrijfsarts niet in te lichten over haar nevenwerkzaamheden (tijdens ziekte).

De rechter acht het handelen van de werkneemster dusdanig ernstig verwijtbaar, dat zij ook geen recht heeft op een transitievergoeding. De werkneemster is het ook niet eens met het oordeel van de kantonrechter en stelt hoger beroep in.

Informatieplicht

In tegenstelling tot de kantonrechter, oordeelt Het Hof dat de werkneemster geen informatieplicht heeft ten aanzien van het verrichten van nevenwerkzaamheden. In de cao is alleen een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen voor werknemers met een fulltime dienstverband. Omdat deze dame een parttime dienstverband heeft, geldt er voor haar geen verbod op nevenwerkzaamheden.

Daarnaast oordeelt het Hof dat de werkneemster nevenwerkzaamheden tijdens ziekte ook niet hoefde te melden, in het verzuimprotocol van werkgever stond hierover immers niets vermeld.

Schenden verzuimvoorschriften

Het Hof vindt de sanctie die de werkgever heeft opgelegd te ver gaan en sluit aan bij het standpunt van de Hoge Raad in het kader van ontslag op staande voet tijdens ziekte.

In het arrest Vixia/Gerrits heeft de Hoge Raad namelijk in 2004 bepaald dat het schenden van verzuimvoorschriften tijdens ziekte an sich geen dringende reden oplevert, tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden. Daarvan is in deze kwestie volgens het Hof geen sprake.

Het ontslag op staande voet is dan ook niet rechtsgeldig. Omdat sprake is van een verstoorde relatie, herstelt het Hof de arbeidsovereenkomst niet maar kent aan de werknemer de transitievergoeding toe én een billijke vergoeding van € 45.000,–

Het Hof acht in dit geval het ontslag op staande voet een te vergaande maatregel. De werkgever had zijn sanctie mogelijkheden moeten zoeken in artikel 7:629 BW (‘loonstop’) en niet (meteen) naar het zwaarste middel van ontslag op staande voet moeten grijpen.

Wettelijke sanctiemogelijkheden

In artikel 7:629 BW zijn voor de werkgever verschillende sanctiemogelijkheden opgenomen indien een werknemer zijn re-integratieverplichtingen schendt.

De werkgever hoeft volgens artikel 7:629 lid 3 namelijk het loon van de zieke werknemer onder andere niet door te betalen als de werknemer zijn ziekte door opzet heeft veroorzaakt, zijn genezing belemmert, geen passende arbeid verricht, geen medewerking verleent aan het opstellen c.q. bijstellen van een plan van aanpak en als de werknemer zijn WIA-aanvraag te laat indient.

Naleving controlevoorschriften

Tot slot is er nog een andere categorie. Als de werknemer de redelijke controlevoorschriften van de werkgever niet naleeft, bijvoorbeeld niet bereikbaar zijn of niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschijnen, kan de werkgever – na een schriftelijke waarschuwing – de betaling van het loon van de werknemer ‘opschorten’ totdat de werknemer de controlevoorschriften wel naleeft (artikel 7:629 lid 6 BW).

Het is wel van belang dat deze redelijke controle- c.q. verzuimvoorschriften op papier staan, bijvoorbeeld in een verzuimprotocol.

Conclusie

De besproken uitspraak van het Hof maakt maar weer eens duidelijk hoe belangrijk het is om bij eventuele schending van de re-integratieverplichtingen de juiste sanctie te kiezen.

In deze specifieke kwestie speelt ook een rol dat de werkgever geen verplichting tot het melden van nevenwerkzaamheden in het verzuimprotocol heeft opgenomen, zodat volgens het Hof geen sprake is van een schending van re-integratieverplichtingen.

Als u wilt voorkomen dat uw werknemer tijdens ziekte nevenwerkzaamheden doet die de genezing kunnen belemmeren, dan dient u dit expliciet in uw verzuimprotocol op te nemen. De bedrijfsarts kan dan vervolgens toetsen of de nevenwerkzaamheden de genezing belemmeren.