Is de winnaar(es) van het Songfestival ziek of niet?

Op 10 mei 2014 won de Oostenrijkse zanger met baard in een jurk het Eurovisie Songfestival 2014.

Hij probeerde een lans te breken voor mensen ‘die anders zijn of zich anders voelen’. Maar wat als een werknemer een geslachtsveranderende operatie wil ondergaan?

Heeft hij of zij dan recht op loon, omdat hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte?

In oktober 2012 schreef ik al over het recht op ziekengeld bij een cosmetische ingreep.

Kort gezegd oordeelde de kantonrechter te Middelburg, dat een cosmetische ingreep geen ziekte is, maar dat tijdens de herstelperiode na de operatie wel recht op loon bestaat.

Ook heeft een werknemer recht op loon als hij door complicaties van de operatie langer moet herstellen.

In dit artikel bespreek ik een uitspraak van de kantonrechter Den Bosch, waarin de vraag centraal staat of een geslachtsveranderende operatie medisch noodzakelijk is.

Geslachtsveranderende operatie

Op 16 februari 2011 treedt een werknemer als chauffeur in dienst van Van Zutpven. Op dat moment is hij nog van het mannelijke geslacht. De werknemer en Van Zutpven hebben bij indiensttreding gesproken over een geslachtsveranderende operatie die werknemer zou willen ondergaan. Dit traject doorloopt hij al lange tijd en hij zou dit traject afsluiten in 2011 met een geslachtsveranderende operatie.

Van Zutpven en werknemer hebben dit in de arbeidsovereenkomst vastgelegd. Daarin is opgenomen dat werknemer vanaf 27 maart 2011 als “werkneemster” door het leven zal gaan.

Van werknemer naar werkneemster

In april 2012 ondergaat de werknemer de operatie. Hij verandert hierdoor fysiek naar “werkneemster”. De werknemer heeft zich voor de operatie ziek gemeld. Na deze ziekmelding heeft Van Zutpven geen loon doorbetaald.

Volgens de werkgever is de geslachtsveranderende operatie van cosmetische aard en daarom geen ziekte in de zin van de wet.

De werkneemster zegt de arbeidsovereenkomst op en deze eindigt per 16 augustus 2012. Ze heeft een loonvordering ingesteld, omdat zij van mening is dat zij arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van ziekte.

Medisch noodzakelijk

De kantonrechter is van mening dat – in dit geval – de geslachtsveranderende operatie niet als cosmetische ingreep moet worden beschouwd. Zijn argumentatie is dat de werkneemster daarvoor al lange tijd in het traject zit en hormonen slikt om zo de operatie te laten slagen.

Hij vindt tevens dat de geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die móet plaatsvinden in het kader van het traject.

Van dit traject kan niet worden gezegd dat het puur cosmetisch is, omdat het een heel zwaar traject voor werkneemster is Derhalve heeft de werkneemster recht op loon.

Algemene regel?

Naar mijn mening niet. Het lijkt erop, dat hier de doorslaggevend was dat de werkgever op de hoogte was van het traject om een geslachtsverandering te ondergaan.

Omdat hij dat was en geen belemmering zag om de werkneemster aan te nemen, kan hij niet achteraf stellen dat sprake is van een cosmetische ingreep. Tot hier lijkt het oordeel rechtvaardig.

Ziekte?

Maar stel nou, dat de werkgever niet op de hoogte is van de wens van een werknemer om een geslachtsverandering te ondergaan. Is dit dan medisch of cosmetisch?

Ook deze vraag kun je niet in algemeenheid beantwoorden. Afhankelijk van de feiten – vindt de bedrijfsarts de operatie medisch noodzakelijk? Is het alleen de wens van werknemer? – zal deze vraag al dan niet bevestigend worden beantwoord.

Bestaat enkel de wens van een werknemer om een geslachtsverandering te ondergaan, dan kan dit naar mijn mening niet als ziekte worden aangemerkt, omdat er geen enkele medische noodzaak tot een geslachtsverandering bestaat.

Overigens moet ik de vraag uit de titel ontkennend beantwoorden. Uiteraard had ik gehoopt dat Nederland het Eurovisie Songfestival weer eens zou winnen. Volgend jaar weer een kans…

^{Bron: Rechtbank Oost Brabant, kantonrechter, 13 maart 2014, JAR 2014/114}