Geheime gespreksopnamen: 1-0 voor de werknemer?

Het is tegenwoordig erg gemakkelijk om met je mobiele telefoon een gesprek op te nemen zonder dat je gesprekspartner dit merkt.

Werkgevers worden dan ook meer en meer geconfronteerd met werknemers die, zonder dat de werkgever het weet, een gesprek opnemen.

Escalatie arbeidsverhouding

Wanneer de verhoudingen op scherp staan en een escalatie dreigt, kiezen werknemers er steeds vaker voor om gesprekken heimelijk (lees: stiekem) vast te leggen.

Op die manier denken zij dat ze beter af zijn in een eventuele procedure. Want, in een (ontslag)procedure kan volgens de wet bewijs worden geleverd door alle middelen, waarbij de waardering van het bewijs aan de rechter is.

Uit rechtspraak volgt bovendien dat een in het geheim gemaakte geluidsopname heel vaak gewoon wordt toegelaten als bewijs. Ook al is dit onrechtmatig verkregen.

Waarheidsvinding weegt voor de rechter dan zwaarder dan het beschermen van de persoonlijke levenssfeer van werkgever. 1-0 voor de werknemer in dat geval. Of toch niet?

Re-integratie

In twee recente arresten heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zich moeten buigen over de vraag wat de gevolgen waren van het feit dat een werknemer stiekem gesprekken met de werkgever had opgenomen en de geluidsopnamen vervolgens had ingebracht als bewijs.

Zo heeft het hof zich op 28 juli 2016 uitgesproken in een zaak waarin een werknemer vijftien maanden lang alle gesprekken met haar werkgever had opgenomen.

Nadat de werknemer zich in september 2014 ziek had gemeld, is door de werkgever meer dan een jaar geprobeerd de re-integratie op de rit te krijgen. Dit lukte niet omdat de werknemer volgens de werkgever onvoldoende meewerkte.

Uiteindelijk is door de werkgever een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de zogenoemde e-grond): de werknemer zou niet hebben voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.

Verstoorde arbeidsverhouding

Naar aanleiding van het verweerschrift van de werknemer voert de werkgever nog een extra (subsidiaire) ontslaggrond aan. Hij stelt dat ook sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, de zogenoemde g-grond.

Uit het verweerschrift volgt namelijk onder andere dat de werknemer vanaf haar ziekmelding in september 2014 álle gesprekken met de werkgever heeft opgenomen. Dit buiten medeweten van haar gesprekspartners om en met de bedoeling om haar standpunten in een eventuele rechtszaak te onderbouwen.

De kantonrechter ontbindt vervolgens de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de e-grond – verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratie – zoals bepleit door de werkgever, wordt dus afgewezen. Wel kent de kantonrechter aan de werknemer de transitievergoeding toe.

Hoger beroep

De werknemer is het er niet mee eens dat haar arbeidsovereenkomst is ontbonden en gaat in hoger beroep.

Dit hoger beroep wordt door de werkgever vervolgens aangegrepen om te bepleiten dat de arbeidsovereenkomst toch echt op de primaire ontslaggrond ontbonden moet worden – ernstig verwijtbaar handelen – en dat ze geen transitievergoeding krijgt.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelt vervolgens dat uit het feit dat de werknemer gedurende vijftien maanden elk gesprek in het geheim heeft opgenomen, ongeacht de gesprekspartner, een diepgeworteld wantrouwen van de werknemer ten opzichte van haar werkgever volgt.

Hierdoor wordt – net als door de kantonrechter – een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding aangenomen die een ontbinding rechtvaardigt.

Vergoeding

Het heimelijk opnemen van gesprekken komt ook nog terug bij de beoordeling van het verzoek van de werknemer om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen.

Maar de kantonrechter kent deze vergoeding niet toe. Sterker nog, de verhouding is niet verstoord doordat de werkgever zich volgens het gerechtshof ernstig verwijtbaar heeft gedragen, maar onder andere omdat de werknemer over een lange periode stiekem gesprekken heeft vastgelegd.

De insteek van deze werknemer, om maar zoveel mogelijk bewijs te hebben dat haar werkgever op een ongeoorloofde manier met haar zou zijn omgegaan, keert zich dus tegen haar.

Het stiekem opnemen van gesprekken weegt zwaar mee bij de ontbindingsgrond en zorgt ervoor dat zij geen billijke vergoeding ontvangt. Dit terwijl de werknemer met de opnamen juist wilde bewijzen dat haar arbeidsovereenkomst niet mocht worden beëindigd.

Verwijtbaar handelen

Twee maanden eerder had een andere werknemer ook al enigszins het deksel op de neus gekregen van hetzelfde gerechtshof.

In deze zaak had de werknemer niet alleen gesprekken tussen hemzelf en zijn werkgever, maar ook – naar eigen zeggen – per ongeluk twee gesprekken waarbij hij zelf niet aanwezig was, met zijn telefoon opgenomen. Omdat er nog meer incidenten hadden plaatsgevonden, was de kantonrechter heel duidelijk; de arbeidsovereenkomst werd ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding.

Het gerechtshof kwalificeerde het heimelijk opnemen van de gesprekken door deze werknemer als verwijtbaar handelen, omdat het hier ging om een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gespreksdeelnemers. Dit alleen al was voor het hof voldoende om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Maar, het ging het gerechtshof te ver om te spreken van ernstig verwijtbaar handelen. De werkgever moest dus toch de transitievergoeding van ruim € 23.000,- bruto aan zijn werknemer betalen. Het hof gaf aan dat de werknemer zijn gesprekken met zijn werkgever niet stiekem op had mogen nemen. Maar, omdat hij terecht het vermoeden had dat het een zeer onplezierig gesprek zou worden, was het wel begrijpelijk dat hij dit toch had gedaan.

De werknemer kreeg verder het voordeel van de twijfel ten aanzien van de gesprekken die per ongeluk door hem waren opgenomen, terwijl hij zelf niet aanwezig was. Het gerechtshof achtte de verklaring van de werknemer, dat hij niet bewust zijn telefoon met de opnamefunctie nog aan had, aan de oplader had laten liggen terwijl hij zelf de kamer verliet, voldoende aannemelijk.

Voldragen ontslaggrond

Mocht u op enig moment geconfronteerd worden met een werknemer die zonder toestemming gesprekken heeft opgenomen, weet dan dat dit niet meteen in uw nadeel hoeft te werken.

Sterker nog, deze twee recente uitspraken leren dat men heel kritisch kijkt naar wat de werknemer heeft opgenomen, hoe vaak dit is gebeurd en in welke setting.

Het bewijs dat een werknemer in handen denkt te hebben met de geheime opnamen kan zelfs het tegenovergestelde opleveren, namelijk een voldragen ontslaggrond. 1-1 in dat geval, of misschien zelfs 2-1 voor de werkgever!